jueves, 13 de agosto de 2009

G. Carrió 1.0

La enseñanza del derecho y el off side




Genaro Carrió- en un librito imperdible que todo estudiante de derecho debe leer*- nos dice que en nuestras facultades no se enseña el oficio de abogado. Entre otras cosas, porque solo se enseña el conocimiento de las normas y no, su uso. Así, conocer las normas es saber qué prohiben, qué ordenan, que autorizan. En cambio,
usar el conocimiento de una norma es valerse de ella para alcanzar ciertos resultados que -en definitiva- es lo que hace el abogado.
El conocimiento, claro, es un presupuesto básico y escencial para su correcto uso.

Y acá viene su gran analogía con un modelo normativo no-jurídico:

"Una cosa es saber usar las reglas del off side para determinar si un jugador está o no en posición
off side; otra cosa distinta es saber usar esas reglas para jugar al off side , esto es, para dejar al jugador atacante en fuera de juego. "

De esta forma, la universidad nos prepara para saber las reglas tal como las conoce el
referee, pero no para usarlas cual avezado defensor menottista, pongamosle el Cabezón Ruggeri.



En cuanto a la crítica, me parece totalmente válida. Describe muy bien la realidad -o al menos un aspecto- de la enseñanza del derecho. Ahora, no se hasta qué punto la facultad puede formar abogados. Carrió es conciente de ello y admite que inevitablemente hay muchas cosas que se aprenden en la práctica - y peor aún- tras varios tropezones, disgustos y decepciones.

Carrió tiene mucho más para darle a este concurso.





*El libro es un amor. De unas 70 páginas, lectura rápida y con un lenguaje ameno y amigable.
Titulo? : Cómo estudiar y cómo argumentar un caso.

martes, 11 de agosto de 2009

Hart y el cricket

Concurso RA 2009


Hart fue un gran hacedor de analogías, generalmente, lúdicas. Si bien en sus trabajos se refiere frecuentemente al juego del ajedrez, vamos a dejar fuera del concurso esta analogía por dos motivos: a) lo hace de una manera desordenada y confusa; y b) se trata de un recurso trillado y bastante manoseado en el ámbito doctrinario.
La analogía que sí clasificó para este humilde concurso-que de paso nos sirve como excusa para repasar y comentar algunos autores- la titulamos Hart y el cricket.


Contexto y tópico : Hart en su libro El concepto de derecho se dedica, entre otras cosas, a responderle fervientemente al realismo jurídico en todas sus variantes.

Frente a la postura del realismo de considerar las reglas como "un mito que oculta la verdad de que el derecho consiste simplemente en las decisiones de los tribunales y en la predicción de ellas", Hart sostiene que "esa postura no puede ser consistentemente combinada con la posición, que en forma absoluta, niega que hay reglas". En otras palabras: incoherente y contradictoria.

Esto es así porque la existencia de un tribunal implica la existencia de reglas secundarias que confieren potestad jurisdiccional a ciertos individuos y -con ello- autoridad a sus decisiones.

Admite que en todo sistema jurídico hay un importante y amplio campo abierto a la discrecionalidad de los tribunales quienes la ejercen fijando el contenido de criterios o pautas inicialmente vagas, pero por importantes que sean esas actividades, no puede negarse el hecho de que tanto la estructura dentro de la cual tienen lugar, como su principal producto final, consisten en reglas generales.


Análogo:

El caso del cricket y su primera aclaración: el título de la analogía nos corresponde y es por demás erroneo. Hart menciona este juego pero bien pudo haber mencionado otro. De hecho lo hizo, refiriendose también al beisbol. Elegimos titularlo de esta manera por dos razones: 1) es muy dificil simplificar el meollo de la analogía en un título que venda; y 2) el beisbol se lo reservamos a Rawls para una próxima edición del concurso.


Segunda aclaración: Este concurso tiene como idea principal presentar y reproducir algunos modelos no jurídicos, pero no transcribirlos. Amén a la fidelidad de su idea original, con Hart vamos a hacer una excepción.


Herbert Lionel Adolphus nos dice :

a)Muchos juegos competitivos se juegan sin un tanteador oficial: a pesar de sus intereses en conflictos, los jugadores consiguen aplicar aceptablemente bien la regla del tanteo a los casos particulares; por lo común sus juicios concuerdan, y las disputas que quedan sin solución pueden ser pocas.

b)Antes que se instituya un tanteador oficial, el enunciado que hace sobre el numero de tantos un jugador, si es honesto, representa un esfuerzo para apreciar la marcha del juego con referencia a la particular regla de tanteo aceptada en el mismo.

c)Tales enunciados sobre el numero de tantos convertidos son enunciados internos que aplican la regla del tanteo y, si bien presuponen que los jugadores observarán en general las reglas y objetarán su violación, no son enunciados ni predicciones de estos hechos.

d)La introducción en el juego de reglas secundarias que instituyen un tanteador cuyas resoluciones son definitivas, aporta al sistema un nuevo tipo de enunciado interno; porque a diferencia de los enunciados de los jugadores respecto del número de tantos convertidos, las determinaciones del tanteador tienen asignado, por virtud de reglas secundarias, un statu que las hace indiscutibles.

e)En este sentido es verdad que,a los fines del juego, "el socre (numero de tantos ) es lo que el tanteador dice que es ". Pero es importante ver que la regla de tanteo continua siendo lo que era antes, y que es deber del tanteador aplicarla lo mejor posible.

f)La proposición "el score es lo que el tanteador dice que es " sería falasa si se quisiera decir con ella que no hay regla para el tanteo, salvo la que el tanteador, en su arbitrio, elige aplicar."



Como vemos, que el juego en cuestión sea el cricket es indiferente para Hart.
Si bien la analogía es bastante clara , hay un tema que por fuerza mayor deje en el tintero: se trata de la forma en la que la comunidad percibe
el derecho- reglas, en palabras de Hart- y actua conforme al mismo. Si bien el punto "c" es contundente falta el desarrollo desde el tópico.
Espero mañana poder sacarlo a la luz .

sábado, 8 de agosto de 2009

Concurso "Grandes Analogías de los Juristas"

Premio Ricardo Arjona.







En las siguientes entradas vamos a transcribir algunos de los mejores ejemplares de esta herramienta frecuentemente utilizada por los juristas debido a su innegable valor pedagógico/persuasivo*. Vamos hacerlo jurista por jurista, con un compilado de sus mejores analogías.
Las primeras dos entregas van a tener como protagonistas a dos fuertes candidatos al título: El gran Genaro Carrió y Eugenio Raúl Z. Desde ya, los invito a hacer sus aportes.


Al final del evento, sale la encuesta para determinar quién se lleva el premio Ricardo Arjona 2009.




*Perdón por la arbitrariedad con la que reduje o simplifiqué-erróneamente- el funcionamiento de este recurso linguístico. Es un tema digno de ser desarrollado, pero por ahora no afecta las humildes pretensiones de este concurso.

lunes, 3 de agosto de 2009

Sobre la arbitrariedad y amplitud del título de abogado.



Aclaración preliminar: Esta entrada no pretende fomentar una vieja e innecesaria rivalidad entre las universidades públicas y privadas. No pensamos que en éstas últimas te regalen el título siempre y cuando pagues la cuota, no creemos en la presunta indignidad de sus estudiantes, tampoco que las comodidades a las que acceden hacen menos valioso su título.
Nada de eso.

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Hecha la correspondiente aclaración planteamos el problema: ¿Qué nos garantiza el título de abogado? ¿Se puede confiar en el diploma que dice que el muchacho trajeado frente a su escritorio es abogado? ¿Se puede acotar el significado de ese papel orgullosamente enmarcado? ¿Existe un umbral mínimo de conocimiento exigido por el Estado para ejercer la profesión?

Parece algo absurdo tener que aclarar a esta altura que el ejercicio de la abogacía es una actividad evidentemente de interés público. Una simple mirada desde el sentido común nos muestra que el abogado tiene cierta idoneidad-que lo diferencia del lego- para tratar determinados asuntos de índole diversa, pero que podrían armonizarse diciendo que se tratan de asuntos donde hay derechos en juego. Con esto no queremos decir que todo derecho sea de interés público, sino que el asesoramiento por un profesional en la protección de esos derechos tiene tal naturaleza. Corolario de ello es: el derecho de defensa en juicio; en la forma del beneficio de litigar sin gastos del derecho privado, o el defensor oficial en derecho penal.
La importancia y de alguna manera “la fe pública” del título se reconoce, sancionando su usurpación: (
Art.247) será reprimido con multa de $ 750 a $ 12.500, el que públicamente llevare insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere o se abrogare grados académicos, títulos profesionales u honores que no le correspondieren.



La actividad regulatoria del estado llegó hasta este punto (por lo menos en lo que a la abogacía respecta*), y esto es lo que a este humilde blogger no le conforma.
Es cierto que frente a una actuación negligente el cliente puede demandar a su abogado, pero solo puede prosperar si encuentra otro profesional lo suficientemente idoneo que lo aconseje. Y volvemos al punto: el Estado no garantiza tal idoneidad, pero la presupone convirtiendo el problema en un arma de doble filo.

*El artículo 43 de la Ley de Educación Superior Nº 24.521 establece que corresponde al Ministerio de Cultura y Educación determinar la nómina de títulos correspondientes a profesiones reguladas por el Estado, cuyo ejercicio pudiera comprometer el interés público poniendo en riesgo de modo directo la salud, la seguridad, los derechos, los bienes o la formación de los habitantes.


ESTA ENTRADA APARECE EXTRAÑAMENTE CORTADA, INTENTE TODO Y NO HAY MANERA DE VERLA EN EL BLOG. SI ALGUIEN TIENE UNA SOLUCIÓN SE AGRADECE. EN EL EDITOR LA TENGO COMPLETA.


Cumpliendo tal disposición el MCyE, mediante una serie de resoluciones, declara de interés público un número de profesiones y las somete a un control más estricto: se regulan los contenidos mínimos, carga horaria, intensidad de la formación práctica, etc.

Las profesiones declaradas de interés público son las siguientes:
Médico, Ingeniero Aeronáutico, Ingeniero en Alimentos, Ingeniero Ambiental, Ingeniero Civil, Ingeniero Electricista, Ingeniero Electromecánico, Ingeniero Electrónico, Ingeniero en Materiales, Ingeniero Mecánico, Ingeniero en Minas, Ingeniero Nuclear, Ingeniero en Petróleo, Ingeniero Químico, Ingeniero Industrial e Ingeniero Agrimensor, Ingeniero Hidráulico e Ingeniero en Recursos Hídricos, Farmacéutico, Bioquímico, Veterinario, Ingeniero Agrónomo, Arquitecto y Odontólogo, Ingeniero Biomédico y Bioingeniero, Ingeniero Metalúrgico y Lic. en Psicología.

Si si! Abogacía no esta! Tras la lectura del articulo 43 de la ley 24.521, el absurdo ya es más evidente.¿ Cómo puede sostenerse la idea que un abogado no puede poner en peligro los derechos de algún habitante?. Sería imposible enumerar todos los casos en que puede darse esta situación; por mencionar algunos piensesé en una prescripción, una falta de ofrecimiento de prueba, la no-inclusión en la demanda de un hecho determinante, etc.

Quienes estudiamos Derecho, una de las cosas que aprendemos año tras año, es la estimulante regla de la relación inversamente proporcional: cuanto más sabemos, mas nos falta. Generalmente el mar de dudas -y con ello una sed camélida por lecturas legales- se consolida entre el tercer y cuarto año de carrera. Paradójicamente año de carrera en el cual muchos amigos y futuros colegas de Universidades Privadas se están recibiendo y obteniendo de esa manera la irrefutable presunción de idoneidad que le regala el Estado.
Puedo decir que basta tan solo hablar con muchos de los abogados que se reciben de esta forma, para asegurar que los derechos (como dice el mencionado art 43) están seriamente comprometidos. Pude decir y de hecho lo dije, a riesgo de quedar como un resentido, envidioso y petardista intento de abogado. Sinceramente no es mi intención y vale aclarar que con el nivel actual de muchas universidades públicas, incluyendo la UBA, el riesgo es el mismo.
De ninguna manera creo que un estudiante al finalizar el cuarto año de estar cursando una serie de materias ligadas con el derecho, este capacitado para llevar honestamente el caso de un cliente. Tampoco lo estará al quinto, ni al sexto. No se trata de cantidad de años en un aula, sino del conocimiento realmente adquirido. Pero evidentemente por mayor que sea la exigencia y habilidad de los docentes, no hay posiblidad alguna de que en cuatro años un estudiante pueda decantar los conocimientos mínimos que requiere un ejercicio honesto de la profesión. No creemos que de las universidades puedan egresar abogados preparados para enfrentar todo tipo de casos, básicamente porque no todo puede aprenderse en la universidad. Esta en la ética del reciénrecibido dar un paso al costado cuando el traje le queda grande. Sin embargo creo necesario establecer un mínimo -bastante mas elevado que el actual- en cuanto a la carga horaria, contenidos, niveles de exigencias en las evaluaciones, formación práctica, etc, que sea obligatorio para todas las universidades.


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Posibles soluciones:

Para sortear este problema, Brasil por ejemplo, desarrollo un sistema de evaluación nacional que aprobarlo implica pasar el umbral mínimo que exige el Estado para ejercer la profesión.
El establecimiento de un estándar mínimo tiene muchísimas aplicaciones para evaluar conocimientos académicos- vg., niveles de inglés, acreditación de títulos en el exterior, posgrados, etc-.

En fin, creo que la incorporación de la carrera de abogacía a la nómina de carreras de interés público es necesaria, como también una revisión de las acreditaciones concedidas en el sultanato a las UPriv; y por qué no, la implementación de un sistema nacional de evaluación de la educación superior.