martes, 11 de agosto de 2009

Hart y el cricket

Concurso RA 2009


Hart fue un gran hacedor de analogías, generalmente, lúdicas. Si bien en sus trabajos se refiere frecuentemente al juego del ajedrez, vamos a dejar fuera del concurso esta analogía por dos motivos: a) lo hace de una manera desordenada y confusa; y b) se trata de un recurso trillado y bastante manoseado en el ámbito doctrinario.
La analogía que sí clasificó para este humilde concurso-que de paso nos sirve como excusa para repasar y comentar algunos autores- la titulamos Hart y el cricket.


Contexto y tópico : Hart en su libro El concepto de derecho se dedica, entre otras cosas, a responderle fervientemente al realismo jurídico en todas sus variantes.

Frente a la postura del realismo de considerar las reglas como "un mito que oculta la verdad de que el derecho consiste simplemente en las decisiones de los tribunales y en la predicción de ellas", Hart sostiene que "esa postura no puede ser consistentemente combinada con la posición, que en forma absoluta, niega que hay reglas". En otras palabras: incoherente y contradictoria.

Esto es así porque la existencia de un tribunal implica la existencia de reglas secundarias que confieren potestad jurisdiccional a ciertos individuos y -con ello- autoridad a sus decisiones.

Admite que en todo sistema jurídico hay un importante y amplio campo abierto a la discrecionalidad de los tribunales quienes la ejercen fijando el contenido de criterios o pautas inicialmente vagas, pero por importantes que sean esas actividades, no puede negarse el hecho de que tanto la estructura dentro de la cual tienen lugar, como su principal producto final, consisten en reglas generales.


Análogo:

El caso del cricket y su primera aclaración: el título de la analogía nos corresponde y es por demás erroneo. Hart menciona este juego pero bien pudo haber mencionado otro. De hecho lo hizo, refiriendose también al beisbol. Elegimos titularlo de esta manera por dos razones: 1) es muy dificil simplificar el meollo de la analogía en un título que venda; y 2) el beisbol se lo reservamos a Rawls para una próxima edición del concurso.


Segunda aclaración: Este concurso tiene como idea principal presentar y reproducir algunos modelos no jurídicos, pero no transcribirlos. Amén a la fidelidad de su idea original, con Hart vamos a hacer una excepción.


Herbert Lionel Adolphus nos dice :

a)Muchos juegos competitivos se juegan sin un tanteador oficial: a pesar de sus intereses en conflictos, los jugadores consiguen aplicar aceptablemente bien la regla del tanteo a los casos particulares; por lo común sus juicios concuerdan, y las disputas que quedan sin solución pueden ser pocas.

b)Antes que se instituya un tanteador oficial, el enunciado que hace sobre el numero de tantos un jugador, si es honesto, representa un esfuerzo para apreciar la marcha del juego con referencia a la particular regla de tanteo aceptada en el mismo.

c)Tales enunciados sobre el numero de tantos convertidos son enunciados internos que aplican la regla del tanteo y, si bien presuponen que los jugadores observarán en general las reglas y objetarán su violación, no son enunciados ni predicciones de estos hechos.

d)La introducción en el juego de reglas secundarias que instituyen un tanteador cuyas resoluciones son definitivas, aporta al sistema un nuevo tipo de enunciado interno; porque a diferencia de los enunciados de los jugadores respecto del número de tantos convertidos, las determinaciones del tanteador tienen asignado, por virtud de reglas secundarias, un statu que las hace indiscutibles.

e)En este sentido es verdad que,a los fines del juego, "el socre (numero de tantos ) es lo que el tanteador dice que es ". Pero es importante ver que la regla de tanteo continua siendo lo que era antes, y que es deber del tanteador aplicarla lo mejor posible.

f)La proposición "el score es lo que el tanteador dice que es " sería falasa si se quisiera decir con ella que no hay regla para el tanteo, salvo la que el tanteador, en su arbitrio, elige aplicar."



Como vemos, que el juego en cuestión sea el cricket es indiferente para Hart.
Si bien la analogía es bastante clara , hay un tema que por fuerza mayor deje en el tintero: se trata de la forma en la que la comunidad percibe
el derecho- reglas, en palabras de Hart- y actua conforme al mismo. Si bien el punto "c" es contundente falta el desarrollo desde el tópico.
Espero mañana poder sacarlo a la luz .

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